Partijen kunnen vervolgens afrekenen op basis van het locked box-principe: de prijs is gebaseerd op een recente jaarrekening/balans en de sinds die tijd gemaakte winsten en verliezen zijn voor de koper. De koper kan in dat geval bij de bepaling van de koopprijs rekening houden met op die balans aanwezig eigen vermogen/werkkapitaal. Er vindt dan geen aanpassing van de koopprijs plaats op- of na closing. Maken partijen echter andere afspraken, bijvoorbeeld dat het resultaat tot closing nog voor verkoper is? Dan zullen koopprijsaanpassingen nodig zijn. De koper zal dan aanpassingen wensen, met als ijkpunt bijvoorbeeld een bepaald minimum eigen vermogen/net-asset-value of een bepaald werkkapitaal dat aanwezig dient te zijn. Bij een aanpassing aan werkkapitaal wordt dit nog aangevuld met de bepaling dat de onderneming ‘cash and debt free’ zal zijn. Definities worden dan heel belangrijk. Wat hebben partijen bedoeld?
Equity value
Als een wat ouder voorbeeld geldt een geschil over de betekenis van de term ‘equity value’. Partijen hadden dat begrip in een ‘letter of intent’ opgenomen ter bepaling van de prijs van de vennootschap. Zij konden het er later echter niet over eens worden of daaronder de intrinsieke waarde van het eigen vermogen, inclusief de stille reserves, moest worden verstaan, of het zichtbaar eigen vermogen als blijkend uit de commerciële balans. Rechtbank Breda moest er aan te pas komen om in kort geding de knoop (voorlopig) door te hakken.
Werkkapitaal
Wat hoort wel of niet tot de definitie van werkkapitaal? Vlottende activa (voorraden, debiteuren) minus vlottende passiva (crediteuren) is het uitgangspunt. Partijen doen er goed aan niet te volstaan met het noemen van het normbedrag dat als referentiepunt zal worden gebruikt, maar ook overeenstemming te bereiken over de onderliggende posten die tot dat bedrag hebben geleid.
Cash and debt free
Eenzelfde discussie kan zich voordoen met betrekking tot de formule ‘cash and debt free’, die veelvuldig in overnamecontracten voorkomt. Daaronder lijkt in beginsel te worden verstaan dat de koopprijs mede gebaseerd is op een (fictieve) situatie waarin er op het tijdstip van de overdracht geen liquiditeiten in de vennootschap meer aanwezig zijn en dat alle rentedragende leningen zijn afgelost. Partijen moeten desondanks nagaan of zij hetzelfde idee hebben over de definitie en de verdere effecten daarvan. Moeten bijvoorbeeld de schulden daadwerkelijk worden afgelost? Of vindt er gewoon verrekening plaats? In dit soort gevallen kunnen problemen worden voorkomen door de gebruikte term en zijn gevolgen nader te definiëren.
Earn out: dubbel gepakt?
Afhankelijk van de formulering in een contract, kunnen zich gevallen voordoen waarin één omstandigheid ertoe leidt dat een partij tweemaal nadeel ondervindt. Bijvoorbeeld: wanneer de koopprijs (deels) als earn out wordt voldaan, in de vorm van een multiplier op toekomstige resultaten, kan inbreuk op een garantie leiden tot een claim tot schadevergoeding. Die inbreuk kan tegelijkertijd leiden tot vermindering van het resultaat en dus tot verlaging van de uit te keren earn out. Daardoor is de verkoper tweemaal het haasje.
Garantie inbreuk
Nu kan wel bepaald worden dat eenmaal betaalde schadevergoeding onder de garanties meetelt als omzet bij bepaling van de earn out. Maar – afhankelijk van de aard van de garantie inbreuk – zal een koper waarschijnlijk geen multiplier willen betalen over een resultaat dat er niet was. Slechts bij inbreuken op garanties die van incidentele aard zijn en geen invloed hebben op de structurele resultaat/winstgevendheid van de onderneming, zal hij daarmee willen instemmen. Bij een koopprijs gebaseerd op een earn out lijkt in ieder geval minder plaats voor garanties die zich richten op de aanwezigheid van een bepaalde omzet of winstgevendheid. Dat wordt immers al verdisconteerd in de earn out-regeling.
Meer informatie
Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem gerust contact op met één van onze specialisten.
