Artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968
Bij de overgang van een geheel of gedeelte van een ‘algemeenheid van goederen’ in de zin van artikel 37d Wet op de omzetbelasting (hierna: Wet OB) vinden er voor de btw geen leveringen of diensten plaats. Dit betekent dat btw-heffing achterwege blijft. Er is sprake van een overgang van een geheel of gedeelte van ‘algemeenheid van goederen’ indien hetgeen overgedragen een onderneming of gedeelte van een onderneming vormt waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Daarnaast is vereist dat de overnemer hetgeen dat is overgenomen voortzet.
Huidige lijn Belastingdienst
De procedures van het Hof gaan beide in op de vraag of artikel 37d Wet OB toepasbaar is voor situaties waarin (i) een nieuwe onroerende zaak btw-vrijgesteld wordt verhuurd, (ii) deze onroerende zaak (relatief kort) daarna in verhuurde staat wordt verkocht aan een derde en (iii) verkoper voorafgaand aan levering al de intentie had het pand te verkopen. De huidige lijn van de Belastingdienst is dat artikel 37d Wet OB geen toepassing vindt de situatie zoals hierboven omschreven. Deze lijn is gebaseerd op het eerdere arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 4 april 2018 (later bevestigd door de Hoge Raad in haar arrest van 15 mei 2020). De recente arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 17 mei 2022 wijken af van deze bestaande praktijk. Beide arresten geven namelijk aanknopingspunten voor toepassing van art. 37d Wet OB, ongeacht de intentie van verkoper met het pand en ongeacht hoe lang het pand is verhuurd door de verkoper voorafgaand aan verkoop.
De arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 17 mei 2022
Eerste procedure
Belanghebbende is een projectontwikkelaar en sluit in 2015 een verhuuropdracht af voor de verhuur van 77 woonappartementen. Deze appartementen worden gebouwd in een kantoorpand dat in bezit is van een vennootschap van hetzelfde concern als belanghebbende. In 2016 wordt belanghebbende eigenaar van het gebouw. Belanghebbende sluit gedurende de periode mei-oktober 2017 diverse huurovereenkomsten af met huurders (ingangsdatum huur op één appartement na: 1 augustus 2017). Op 28 juni 2017 heeft een beleggingsmaatschappij een bod gedaan op het complex. Op 15 november 2017 levert belanghebbende het pand zonder btw aan de belegger. In geschil is of belanghebbende terecht een beroep doet op artikel 37d Wet OB.
Tweede procedure
Belanghebbende is (ook hier) een projectontwikkelaar. Belanghebbende heeft op 20 februari 2017 een perceel grond aangekocht. Vervolgens is belanghebbende op 14 juli 2017 een huurovereenkomst met een Stichting aangegaan voor een nog te bouwen woon(zorg)complex op het perceel. Op 19 november 2018 wordt het pand opgeleverd en verhuurd. 30 november 2018 levert belanghebbende het pand zonder btw aan koper (die de verhuur van het pand aan de Stichting voortzet). Ook hier is in geding of belanghebbende terecht een beroep doet op artikel 37d Wet OB.
Uitspraken Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Hof oordeelt in beide procedures dat wél sprake is van een overgang van algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d Wet OB. In beide procedures heeft de projectontwikkelaar voorafgaand aan de levering de panden verhuurd. Met de verhuur van de panden is door belanghebbende daarom een autonome economische activiteit uitgeoefend die bovendien later door koper is voortgezet. De intentie die de projectontwikkelaar met het pand heeft (verkopen dan wel verhuren) doet er aldus het Hof niet toe. Een dergelijk criterium is volgens het Hof niet terug te vinden in eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie.
Belang voor de praktijk
De uitspraken van het Hof zijn met name van belang in situaties waarin een nieuw gebouwde onroerende zaak btw-vrijgesteld wordt verhuurd, en (kort) daarna in verhuurde staat wordt verkocht aan een derde. In deze situaties lijkt namelijk eerder te worden toegekomen aan toepassing van artikel 37d Wet OB. Zonder toepassing van artikel 37d Wet OB is er in deze situaties btw verschuldigd over de volledige koopsom. Deze btw is voor de koper niet aftrekbaar (ervan uitgaande dat koper de btw-vrijgestelde verhuur voortzet). Door toepassing van artikel 37d Wet OB wordt de levering niet met btw belast, maar is de btw op de bouwkosten niet aftrekbaar (omdat deze samenhangt met de btw-vrijgestelde verhuur). Zo wordt de btw-druk beperkt tot de niet aftrekbare btw op de stichtingskosten, die veelal een stuk lager ligt dan de verschuldigde btw over koopsom. De arresten van het Hof lijken kortom een welkome ontwikkeling voor projectontwikkelaars die vaker met situaties als hiervoor beschreven te maken hebben. We benadrukken echter dat de inspecteur in beide zaken nog de mogelijkheid heeft om in cassatie te gaan. De uitspraken van het Hof zijn daarmee nog niet definitief.
Meer informatie
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact op met onze specialisten. U kunt contact opnemen via onderstaande button of per mail: info@vanoers.nl.
